Sabine Mayr împotriva Bäckerei und Konditorei Gerhard Flöckner OHG.CONCLUZIILE AVOCATULUI GENERAL DÁMASO RUIZ‑JARABO COLOMER prezentate la 27 noiembrie 2007

Tematică: Discriminare pe bază de sex, homosexualitate, transexualitate

Conform considerațiilor ce precedă, sugerăm Curții să răspundă la întrebarea preliminară adresată de Oberster Gerichtshof astfel: „1)O angajată tratată în vederea efectuării unei fertilizări in vitro nu este o «lucrătoare gravidă» în sensul articolului 2 litera (a) prima teză din Directiva 92/85/CEE, dacă, la data când i‑a fost comunicată concedierea, ovulele sale fuseseră fecundate în laborator, dar nu îi fuseseră încă transferate în corp. 2) Concedierea acestei lucrătoare ar constitui totuși o discriminare contrară Directivei 76/207/CEE, dacă s‑ar dovedi că a fost motivată de situația particulară a acesteia sau de viitoarea sa maternitate.”
www.eur-lex.eu
I –    Introducere
1.        Multă vreme, graviditatea a fost învăluită într‑o aură de mister; testele rapide de sarcină nu fuseseră încă descoperite, iar progresele tehnice nu permiteau obținerea de imagini ale fătului în abdomenul mamei. În trecut, femeia gravidă nu deținea confirmarea imediată a stării sale și adesea nutrea îndoieli în această privință timp de mai multe săptămâni. Anumiți observatori, în special pionierii științei medicale, au încercat să descrie simptomele gravidității. În cartea VII din Istoria naturală, Pliniu cel Bătrân constată că „în cea de a zecea zi de la concepție apar dureri de cap, vertijuri, amețeli, greață, dureri de stomac, semne care anunță că a fost concepută o ființă umană” [traducere liberă], adăugând că „atunci când se va naște un băiat, tenul mamei arată mai bine și sarcina este mai ușoară”(2) [traducere liberă].
2.        Majoritatea societăților s‑au străduit să țină departe femeia gravidă, atât pentru a o omagia, cât și pentru a o proteja – alături de copilul său – de semnele rău prevestitoare și de riscurile legate de maternitate. Etnologul francez Arnold Van Gennep descrie, în celebra sa lucrare Les rites de passage (publicată în 1909), mai multe ceremonii care marchează, în societățile primitive, schimbările pe care le cunosc ființele umane: graviditate, naștere, căsătorie și moarte(3).
3.        În romanul Mémoires de deux jeunes mariées, una dintre eroinele lui Honoré de Balzac, gravidă pentru prima dată, este uimită de faptul că nu simte nimic special la început și că descoperă starea sa în privirile celorlalți, și nu în propriul corp; afirmând că „maternitatea nu începe decât în imaginație” [traducere liberă] și urmărind apariția simptomelor, dă apoi dovadă de o curiozitate excesivă pentru a afla când începe aceasta(4). Francisco de Goya realizează portretul frumoasei contese de Chinchón în splendoarea celor 21 de ani ai săi, fără a ascunde copilul pe care îl așteaptă, discret redat de maestrul aragonez printr‑o delicată coroană din spice de grâu, simbol al fertilității(5).
4.        Doamna Sabine Mayr dorea, cu siguranță, să păstreze pentru sine dorința de a deveni mamă. Nu este deplasat să credem că ar fi preferat să treacă sub tăcere, timp de câteva luni, acest amănunt care aparține intimității și vieții sale private. Nu a fost însă posibil, deoarece procesul de reproducere asistată la care a trebuit să recurgă a obligat‑o să își dezvăluie curând secretul. După ce a suferit o puncție foliculară și ovulele astfel prelevate au fost fecundate într‑un laborator, înainte ca embrionii să îi fie implantați în uter, întreprinderea angajatoare i‑a notificat desfacerea raportului de muncă.
5.        Oberster Gerichtshof (Tribunalul Suprem din Austria) solicită Curții precizări cu privire la domeniul de aplicare al expresiei „lucrătoare gravidă” din articolul 2 litera (a) din Directiva 92/85/CEE(6), în special pentru a stabili dacă, atunci când întreprinderea a concediat persoana în cauză, aceasta putea fi considerată gravidă și, prin urmare, protejată prin această dispoziție comunitară.
6.        Trimiterea preliminară pune așadar problema stabilirii momentului în care debutează sarcina, în sensul directivei menționate. Aceasta reprezintă o problemă extrem de delicată deoarece ar putea să dea naștere, fie și în mod indirect, unei dezbateri medico‑etice privind originea vieții, inutilă și inadecvată în fața Curții.
 
II – Cadrul juridic
A –    Reglementarea comunitară
1.      Directiva 92/85
7.        Întrebarea preliminară adresată se întemeiază pe Directiva 92/85/CEE, mai precis pe articolul 2 litera (a) din aceasta, potrivit căruia, prin „lucrătoare gravidă” se înțelege aceea „care își informează angajatorul despre starea sa, în conformitate cu legislațiile și/sau practicile naționale”.
8.        Între garanțiile acordate angajaților, care fac parte din domeniul de aplicare al directivei menționate, figurează o interdicție de concediere, ca garanție privind „exercitarea drepturilor de protecție a sănătății și a securității”. În temeiul articolului 10 din directivă, statele membre iau măsurile necesare pentru a interzice concedierea lucrătoarelor, în perioada de la începutul sarcinii până la terminarea concediului de maternitate, cu excepția cazurilor speciale care nu au legătură cu starea lor, admise de legislațiile sau de practicile naționale pentru care autoritatea competentă și‑a dat acordul (punctul 1); în afară de aceasta, în cazul în care o lucrătoare este concediată în timpul perioadei menționate la punctul 1, angajatorul trebuie să prezinte în scris motive bine întemeiate pentru concediere (punctul 2).
2.      Directiva 76/207
9.        Deși instanța de trimitere nu o menționează în mod expres, Directiva 76/207/CEE(7) este, de asemenea, relevantă în speță. Articolul 2 alineatul (1) din această directivă, în aplicarea principiului egalității de tratament, prevede excluderea „oricărei discriminări pe criterii de sex care privește, direct sau indirect, în special starea civilă sau familială”, cu completarea de la alineatul (3) că prevederile directivei nu aduc atingere dispozițiilor referitoare „la protecția femeilor, în special în ceea ce privește graviditatea și maternitatea”.
10.      La rândul său, articolul 5 din directivă prevede că aplicarea principiului egalității de tratament în privința condițiilor de muncă, inclusiv a condițiilor care reglementează concedierea, presupune că bărbaților și femeilor li se garantează aceleași condiții, fără discriminare pe criterii de sex.
11.      Directiva 76/207 a fost modificată prin Directiva 2002/73/CE(8), apoi abrogată și înlocuită cu Directiva 2006/54/CE(9). Cu toate acestea, niciuna dintre aceste ultime dispoziții nu se aplică în speță, deoarece termenele acordate pentru transpunerea Directivei 2002/73 și pentru adoptarea Directivei 2006/54 nu expiraseră la data producerii faptelor din acțiunea principală.
B –    Reglementarea austriacă
12.      În temeiul articolului 10 din Mutterschutzgesetz (Legea austriacă privind protecția maternității, denumită în continuare „MSchG”), lucrătoarele nu pot fi concediate legal în cursul sarcinii și în cele patru luni care urmează nașterii, în cazul în care angajatorul a fost informat cu privire la aceste circumstanțe anterior concedierii sau în termen de cinci zile lucrătoare de la data anunțării sau a comunicării concedierii.
13.      În plus, Fortpflanzungsmedizingesetz (Legea austriacă privind reproducerea asistată medical, denumită în continuare „FMedG”) definește „celulele apte să se dezvolte” ca fiind ovulele fecundate și celulele rezultate din acestea (articolul 1 alineatul 3), autorizând conservarea lor pe parcursul unei perioade de până la 10 ani (articolul 17 alineatul 1).
 
III – Situația de fapt, acțiunea principală și întrebarea preliminară
14.      Doamna Sabine Mayr lucra din 3 ianuarie 2005 ca ospătar pentru societatea Bäckerei und Konditorei Gerhard Flöckner OHG.
15.      După un tratament hormonal care a durat o lună și jumătate, i‑a fost efectuată o puncție foliculară la 8 martie 2005 și medicul său curant i‑a acordat concediu medical din 8 până în 13 martie 2005, dată prevăzută pentru a i se transfera doi embrioni în uter(10).
16.      În acest interval, la 10 martie, întreprinderea a anunțat‑o în cursul unei convorbiri telefonice despre încetarea raportului său de muncă începând cu 26 martie 2005. Într‑o scrisoare din aceeași zi, 10 martie, doamna Mayr și‑a informat angajatorul cu privire la intervenția programată pentru 13 martie. Potrivit instanței de trimitere, este cert că în ziua în care s‑a comunicat concedierea ovulele care i‑au fost prelevate fuseseră deja fecundate de spermatozoizii partenerului său, prin urmare, existau embrioni in vitro.
17.      În acest context, doamna Mayr a solicitat angajatorului, pe cale judecătorească, salariul și partea corespunzătoare din remunerația anuală, invocând nulitatea concedierii din 10 martie 2005, întrucât, începând cu 8 martie, data la care s‑a efectuat fecundarea in vitro a ovulelor sale, beneficia de protecția împotriva concedierii prevăzută la articolul 10 alineatul (1) din MSchG. Societatea pârâtă a respins această cerere cu motivarea că sarcina nu exista încă la data la care a fost dispusă concedierea.
18.      Landesgericht Salzburg (Judecătoria din Salzburg) a admis în primă instanță cererea doamnei Mayr, apreciind că, potrivit jurisprudenței Oberster Gerichtshof, protecția femeii prevăzută la articolul 10 din MSchG începe odată cu fecundarea ovulului; această protecție ar trebui, așadar, să se extindă și în cazul unei fecundări in vitro, deoarece MSchG are ca obiectiv să asigure subzistența economică a mamei.
19.      Bäckerei und Konditorei Gerhard Flöckner OHG a declarat apel împotriva acestei hotărâri judecătorești la Oberlandesgericht Linz (Curtea de Apel), care a anulat hotărârea primei instanțe, cu motivarea că, independent de momentul sarcinii, moment la care încep modificările hormonale, graviditatea nu poate fi concepută separat de corpul în care are loc. În consecință, în cazul unei fecundări in vitro, sarcina – și, prin urmare, protecția împotriva concedierii – debutează odată cu transferul ovulului fecundat în uter.
20.      Doamna Mayr a declarat recurs la Oberster Gerichtshof împotriva hotărârii pronunțate în apel. Considerând că soluționarea litigiului depinde de interpretarea normelor de drept comunitar, instanța austriacă a adresat Curții, în temeiul articolului 234 CE, următoarea întrebare preliminară:
„O lucrătoare care recurge la fertilizarea in vitro este considerată o «lucrătoare gravidă» în sensul articolului 2 litera (a) prima teză din Directiva 92/85/CEE a Consiliului din 19 octombrie 1992 privind introducerea de măsuri pentru promovarea îmbunătățirii securității și a sănătății la locul de muncă în cazul lucrătoarelor gravide, care au născut de curând sau care alăptează (A zecea directivă specială în sensul articolului 16 alineatul (1) din Directiva 89/391/CEE) dacă, la momentul la care se dispune concedierea sa, ovulele acesteia erau deja fecundate de spermatozoizii partenerului și existau, așadar, deja embrioni in vitro, dar aceștia nu fuseseră încă transferați în corpul femeii?”
 
IV – Procedura în fața Curții
21.      Întrebarea preliminară a fost înregistrată la grefa Curții la 14 decembrie 2006.
22.      Au depus observații scrise pârâta din acțiunea principală în prima instanță, Comisia și guvernele elen, italian și austriac.
23.      În cadrul ședinței de judecată, care a avut loc la 16 octombrie 2007, s‑au prezentat pentru a‑și susține observațiile orale reprezentanții guvernelor austriac și elen și cei ai Comisiei.
 
V –    Analiza întrebării preliminare
A –    Cu privire la aplicabilitatea Directivei 92/85
1.      Noțiunea „lucrătoare gravidă”
24.      Îndoielile Oberster Gerichtshof privesc domeniul de aplicare al Directivei 92/85 și în special delimitarea a ceea ce se înțelege prin „lucrătoare gravidă”, în vederea acordării protecției pe care o prevede directiva cu privire la locul de muncă.
25.      Directiva menționată se întemeiază pe articolul 118 A din Tratatul CE (devenit articolul 138 CE) cu scopul de a proteja securitatea și sănătatea salariatelor gravide, care au născut de curând sau care alăptează. Astfel, articolul 10 interzice concedierea femeilor aflate în această stare „în perioada de la începutul sarcinii până la terminarea concediului de maternitate”(11). În consecință, directiva înlătură, începând cu debutul perioadei de graviditate, concedierea unei „lucrătoare gravide”, noțiune definită la articolul 2 litera (a), care adaugă că angajata trebuie să îl fi informat pe angajator cu privire la situația sa „în conformitate cu legislațiile și/sau practicile naționale”.
2.      O formalitate prealabilă: informarea angajatorului
26.      Lăsând pentru moment la o parte dilema – cu siguranță crucială – privind momentul în care debutează sarcina, acum trebuie să se abordeze obligația de a informa întreprinderea cu privire la sarcină, deoarece societatea pârâtă din acțiunea principală susține, în observațiile sale, că, fie și admițând că doamna Mayr era gravidă, în sensul medical al termenului, atunci când i s‑a comunicat concedierea, ea nu putea să beneficieze de protecția conferită de directivă, deoarece nu comunicase angajatorului său acest fapt.
27.      Cu toate acestea, articolul 2 citat anterior face trimitere la reglementarea fiecărui stat membru pentru a stabili forma și termenul de comunicare a acestei informații și este de competența instanței naționale să aprecieze aceste elemente. Dar, potrivit legislației austriece invocate, nu pare excesiv să se afirme că notificarea a avut loc în timp util, întrucât articolul 10 din MSchG admite ca aceasta să aibă loc într‑un termen de până la cinci zile după comunicarea concedierii lucrătoarei, iar doamna Mayr a trimis o scrisoare care relata dificultățile sarcinii sale chiar în ziua convorbirii telefonice cu întreprinderea.
3.      Începutul sarcinii drept condiție fizică a femeii care poate beneficia de protecție
28.      Odată clarificată această problemă, se ajunge la punctul central al dezbaterii, care constă în a elucida când este o femeie gravidă, așadar, protejată de Directiva 92/85, care nu prevede nimic în această privință [trimiterea de la articolul 2 litera (a) la „legislațiile și/sau practicile naționale” se referă numai la informația comunicată angajatorului, după cum arată în mod corect Comisia în observațiile sale]. Tăcerea directivei ne obligă să recurgem la datele oferite de știința medicală.
29.      Înainte de a continua, trebuie subliniată o idee importantă: controversa privind debutul sarcinii s‑a dezvoltat cel mai adesea în contextul dezbaterii referitoare la avort. În funcție de momentul în care se situează acest punct de plecare, anumite măsuri sunt considerate instrumente (preventive) de control al natalității (mijloacele contraceptive, de exemplu) sau tehnici de întrerupere a sarcinii. Conotațiile etice ale acestei polemici încurajează separarea sa de dilema strict juridică supusă în prezent atenției Curții pentru a stabili când beneficiază o femeie de protecția Directivei 92/85, și nu când începe procesul biologic ce duce la nașterea unei noi ființe.
30.      Ginecologii și obstetricienii utilizează în mod normal diferite repere cronologice pentru a calcula perioada de graviditate: ziua ultimei menstruații a femeii, cea a ovulației, data fecundării, cea a implantării sau cea la care se detectează chimic sarcina. Fără a aduce atingere tuturor acestor criterii, punctul inițial al sarcinii se situează în mod tradițional la momentul „concepției”.
31.      În 1875, bazându‑se pe studiile privind reproducerea aricilor de mare, Oskar Hertwig a descoperit că fecundarea debutează prin penetrarea spermatozoidului în ovul(12). Începând din acest moment, concepția a fost legată de procesul descris de zoologul german; la jumătatea secolului trecut, fenomenul implantării a fost asociat mai întâi cu nidația unui ovul fecundat în peretele uterin, iar ulterior cu formarea blastocistului.
32.      Se impune prezentarea unui scurt rezumat(13): odată ovulul fecundat de spermatozoid, zigotul coboară în uter, suferind diviziuni celulare succesive. La aproximativ cinci zile după fecundare există deja un grup intern de celule care generează embrionul și un inel exterior care formează placenta. Spre cea de a șasea zi, acest blastocist aderă la mucoasa uterină, ceea ce constituie nidația sau implantarea.
33.      Fecundarea și implantarea sunt, așadar, cele două etape de care se servesc cercetătorii în mod alternativ pentru a stabili debutul gravidității. Această opțiune, care nu este lipsită de prejudecăți și de consecințe practice(14), prezintă o complexitate deosebită atunci când, precum în cazul doamnei Mayr, se încearcă realizarea procreării cu tehnici asistate medical. Fără a ne pronunța cu privire la cele două opinii din domeniul științific, împrejurări de natură diferită ne determină să credem că protecția juridică a femeii gravide începe odată cu implantarea blastocistului în uter. Invocăm în acest sens patru argumente cu grade de importanță distincte: a) literatura de specialitate, care înclină în acest sens, b) însăși semnificația termenului „sarcină”, care nu contrazice această abordare științifică, c) obiectivul principal al directivei, care este acela de a proteja securitatea și sănătatea lucrătoarei gravide, și d) în sfârșit, faptul că această protecție nu se poate prelungi sine die.
a)      Noțiunea de sarcină potrivit FIGO
34.      Argumentul cel mai convingător în materie este expus de o serie de organisme și de organizații de talie internațională, a căror competență este incontestabilă, care se pronunță în favoarea momentului nidației. Astfel, de exemplu, Comitetul pentru studiul problemelor etice ale reproducerii umane al Federației Internaționale de Obstetrică și Ginecologie (FIGO) a descris sarcina, în declarația sa din martie 1998 de la Cairo, ca acea parte a procesului reproducerii umane „care, la femeie, începe cu nidația produsului de concepție și se finalizează prin nașterea unui nou‑născut sau prin avort”(15).
35.      Potrivit acestei interpretări, atunci când doamna Mayr a fost informată despre concedierea sa, ea nu era o lucrătoare gravidă în sensul Directivei 92/85, întrucât, deși ovulele sale fuseseră deja fecundate în laborator la acel moment, nu fuseseră încă transferate în organismul său și, prin urmare, nu avusese loc nidația(16).
36.      Pentru a aprofunda relatarea faptelor, precizăm că doamnei Mayr i‑a fost efectuată o puncție foliculară la 8 martie 2005, după un tratament hormonal de aproximativ o lună și jumătate, iar medicul curant i‑a acordat un concediu medical de cinci zile. Aceasta a fost concediată la 10 martie, când ovulele prelevate fuseseră deja cultivate în laborator și, potrivit datelor furnizate, erau deja fecundate. Transferul embrionilor produși a avut loc trei zile mai târziu, la 13 martie.
37.      În consecință, dacă definiția FIGO prezentată anterior apreciază că sarcina nu începe decât după implantarea „produsului de concepție” în organismul femeii, doamna Mayr nu era gravidă atunci când întreprinderea i‑a comunicat concedierea.
b)      Accepțiunea comună a termenului „sarcină”
38.      Această concluzie este conformă cu accepțiunea comună a termenului „sarcină” în știința medicală, folosită pentru a desemna procesul cuprins între concepție și naștere. Această accepțiune figurează și în refugiul contra rigorilor realității numit dicționar(17). Sarcina se definește ca fiind dezvoltarea unei noi ființe în abdomenul femeii, ceea ce nu se produsese la data concedierii doamnei Mayr. Faptul că ulterior aceasta devine gravidă nu schimbă cu nimic situația, tot astfel cum nu este relevant nici faptul că, atunci când a încetat munca, ovulele fuseseră fecundate în laborator, întrucât nu se pune problema de a aprecia, astfel cum sugerează întreprinderea pârâtă(18), dacă zigotul reprezenta deja un nasciturus (făt) în sensul legii, ci de a verifica dacă exista o sarcină.
39.      De asemenea, nu împărtășim opinia guvernului elen care afirmă la punctul 17 din observațiile sale că împrejurarea că, în ipoteza unei fertilizări in vitro, persoana în cauză se poate răzgândi până în momentul transferului ovulului fecundat nu înseamnă că situația sa diferă de o sarcină naturală, caz în care poate de asemenea să existe întrerupere voluntară. Fără a analiza cele două situații sub aspect moral, se evidențiază un element care le diferențiază pe plan juridic, deoarece, în cazul fecundării in vitro, nu există viață în corpul mamei atât timp cât implantarea nu a avut loc.
40.      Mai mult, guvernul austriac invocă scopul protector al Directivei 92/85 pentru a susține că, dacă, în cazul unei concepții naturale, sarcina debutează cu fuziunea ovulului cu spermatozoidul în organismul femeii, în cazul unei fecundări in vitro, aceasta ar debuta odată cu transferul în uter al ovulelor fecundate în laborator. Prin urmare, nu ar fi necesar să se producă „nidația” (care nu are loc decât cinci sau șase zile mai târziu). Totuși, considerăm inutile aceste digresiuni și este suficient să se știe că embrionii nu se aflau încă în uterul doamnei Mayr pentru a exclude existența sarcinii sale atunci când i s‑a comunicat concedierea.
c)      Ratio legis a Directivei 92/85
41.      Concluzia că doamna Mayr nu era gravidă este conformă cu ratio legis a Directivei 92/85, care insistă asupra faptului că protecția pe care o acordă urmărește să promoveze îmbunătățirea securității și a sănătății lucrătoarelor gravide, prin aceasta avându‑se în vedere condiția lor fiziologică. Al cincisprezecelea considerent al directivei menționate explică faptul că interdicția concedierii salariatelor are în vedere să evite efectele dăunătoare pe care le‑ar antrena această decizie asupra stării lor fizice și psihice.
42.      Aceasta este și interpretarea oferită de jurisprudența comunitară prin Hotărârea din 30 iunie 1998, Brown(19), și Hotărârea din 4 octombrie 2001, Tele Danmark(20), care declară că articolul 10 citat anterior urmărește să evite posibilitatea ca riscul unei concedieri să îndemne persoana în cauză să întrerupă voluntar sarcina(21). Dispoziția cu privire la care instanța de trimitere solicită Curții definirea domeniului de aplicare are ca obiect să ocrotească condiția biologică a femeii gravide. Protecția – de asemenea de dorit – a dreptului femeii de a procrea (în mod abstract), de a fi gravidă și de a da viață, fără ca munca sa să constituie un obstacol de netrecut, este de asemenea garantată de legislația comunitară, dar nu prin intermediul Directivei 92/85.
d)      Posibilitatea de a amâna transferul embrionilor
43.      Există și un alt argument care ne determină să nu acceptăm acordarea beneficiului măsurilor prevăzute prin Directiva 92/85 către o lucrătoare căreia, precum doamnei Mayr, i se efectuase, atunci când a fost concediată, o puncție pentru prelevarea de ovule, dar căreia nu i se transferaseră încă în uter embrionii rezultați din fertilizarea in vitro, astfel că nu se constataseră încă nici succesul procedurii, nici nidația. În mod normal, între cele două etape, se scurg mai multe zile; mai mult, ovulele fecundate în laborator nu sunt întotdeauna transferate imediat în organele genitale ale femeii, putând fi congelate o anumită perioadă în vederea unei eventuale utilizări.
44.      În statele membre se află în vigoare o gamă largă de prevederi în domeniu, variind de la interdicția de a conserva ovulele fecundate prevăzută de legislația italiană(22) și până la Legea 14/2006 din 26 mai 2006 recentă din Spania privind tehnicile de reproducere umană asistată(23), care permite prelungirea crioconservării ovulelor, a țesutului ovarian și a pre‑embrionilor excedentari până când medicii responsabili stabilesc un diagnostic potrivit căruia pacienta nu întrunește condițiile relevante din punct de vedere clinic pentru reproducerea asistată(24). Alte legislații naționale autorizează conservarea pre‑embrionilor viabili pentru o durată maximă care, în Austria, este stabilită la 10 ani (articolul 17 alineatul 1 din FMedG).
45.      Pentru astfel de motive, dacă Curtea ar statua (după cum propune, spre exemplu, guvernul elen) că protecția femeii gravide asigurată de Directiva 92/85 se acordă începând cu fecundarea ovulului, și nu cu implantarea, interdicția de concediere prevăzută la articolul 10 s‑ar întinde pe o perioadă nedeterminată excesivă, ceea ce ar fi contrar obiectivului normei, mai exact, protejarea femeii deja gravide, având în vedere vulnerabilitatea situației sale, și nu a celei care, printr‑un mijloc sau prin altul, aspiră la o sarcină viitoare.
46.      Deși, din punct de vedere juridic, această eventualitate pare a fi exclusă practic în toate statele membre, din punct de vedere tehnic, este posibil să se implanteze ovule fecundate ale unei femei în uterul altei femei (ceea ce se întâmplă cu „mamele purtătoare”) astfel încât, în ultimă instanță, o salariată care nu este și nu va fi gravidă ar putea invoca protecția directivei.
47.      Ni se pare mai puțin convingător argumentul (avansat de guvernul italian) privind probabilitatea redusă de succes a transferului de ovule fecundate in vitro, întrucât am putea oricând să contraargumentăm, arătând că și o sarcină „naturală” se sfârșește, uneori, cu un avort spontan, ceea ce ar duce, de asemenea, la încetarea protecției.
4.      Concluzie
48.      Pentru motivele expuse, propunem Curții să se pronunțe, ca răspuns la întrebarea preliminară adresată de Oberster Gerichtshof, în sensul că o angajată tratată în vederea efectuării unei fertilizări in vitro nu este o „lucrătoare gravidă” în sensul articolului 2 litera (a) prima teză din Directiva 92/85/CEE dacă, la data când i‑a fost comunicată concedierea, ovulele sale fuseseră fecundate în laborator, dar nu îi fuseseră încă transferate în corp.
49.      De altfel, deși Directiva 92/85 introduce o reglementare minimală și, așadar, nimic nu împiedică statele membre să confere o protecție mai largă, legislația austriacă nu a adoptat o astfel de abordare, fără ca acest fapt să i se poată, totuși, reproșa.
B –    Cu privire la protecția în temeiul Directivei 76/207
50.      Această primă concluzie, restrânsă din punct de vedere material la cadrul definit prin cererea formulată de instanța austriacă, nu împiedică, totuși, o analiză mai aprofundată a cauzei principale pentru a verifica dacă concedierea unei salariate în situația descrisă implică o discriminare contrară principiului egalității de tratament între bărbați și femei.
51.      Această analiză mai atentă se justifică pentru că protecția maternității este asigurată nu numai de directiva invocată de instanța națională de trimitere, ci și de alte dispoziții comunitare, în special Directiva 76/207, care stabilește egalitatea sexelor în ceea ce privește accesul la încadrarea în muncă, la formarea și la promovarea profesională, precum și la condițiile de muncă.
52.      Spre deosebire de Directiva 92/85, ulterioară și destinată să promoveze îmbunătățirea securității și a sănătății lucrătoarelor gravide care au dat naștere unui copil sau care alăptează, Directiva 76/207 avea o vocație mai amplă, având în vedere egalitatea între bărbați și femei în mediul de muncă. Pornind de la această premisă, articolul 10 din Directiva 92/85 include o interdicție de concediere „în perioada de la începutul sarcinii până la terminarea concediului de maternitate”, în timp ce Directiva 76/207 nu are în vedere în mod direct ipoteza concedierii pe motiv de sarcină, limitându‑se să consfințească egalitatea de tratament [articolul 5 alineatul (1)], ceea ce „presupune inexistența oricărei discriminări pe criterii de sex care privește, direct sau indirect, în special starea civilă sau familială” [articolul 2 alineatul (1)](25).
53.      Pe baza interpretării acestei dispoziții din Directiva 76/207, s‑a dezvoltat o jurisprudență comunitară constantă potrivit căreia, dacă sarcina nu determină o inegalitate pe motive de sex, aceasta afectează numai femeia, astfel încât deciziile luate în cadrul procesului de muncă, care pot să îi aducă atingere, motivate prin eventualitatea unei sarcini, constituie o discriminare interzisă de Directiva 76/207.
54.      În temeiul principiului egalității de tratament consfințit prin Directiva 76/207, simpla apartenență la sexul feminin nu ar putea justifica un regim special mai favorabil decât cel rezervat, în aceleași împrejurări, bărbaților.
55.      Însă acest principiu al egalității exclude existența unor norme diferite pentru situații similare numai în lipsa unei justificări obiective. Acesta reprezintă o normă de la care se prevăd excepții importante, după cum rezultă din articolul 2 din Directiva 76/207, care permite statelor membre să excludă din domeniul său de aplicare activitățile pentru care, date fiind natura sau condițiile exercitării lor, sexul constituie o condiție determinantă [alineatul (2)] și, prin urmare, aplicarea sa nu aduce atingere „dispozițiilor referitoare la protecția femeilor, în special în ceea ce privește graviditatea și maternitatea” [alineatul (3)] și nici „măsurilor de promovare a egalității de șanse între bărbați și femei, în special prin înlăturarea inegalităților de fapt care afectează șansele femeilor” în domeniul muncii [alineatul (4)](26).
56.      Astfel, prin Hotărârea din 25 iulie 1991, Stoeckel(27) s‑a decis, urmând opinia exprimată de avocatul general(28), în sensul că o interzicere a muncii pe timp de noapte, care are în vedere exclusiv femeile, contravine Directivei 76/207, deoarece nu s‑a stabilit că acest orar antrenează efecte sau inconveniente diferite în funcție de sexul lucrătorului. Au fost prezentate în continuare criteriile care ar garanta, într‑un astfel de caz, o inegalitate în favoarea mâinii de lucru feminine, statuându‑se că inconvenientele muncii pe timp de noapte, cu excepția perioadei de sarcină sau de maternitate, nu prezintă mai multe riscuri pentru femei decât pentru bărbați(29).
57.      Prin urmare, sarcina este o împrejurare care aduce unele avantaje femeii la locul de muncă. Această stare nu justifică, cu toate acestea, orice atingere adusă principiului egalității, ci numai pe acelea care sunt justificate printr‑o necesitate obiectivă(30), cum ar fi, de exemplu, interzicerea concedierii unei lucrătoare pe perioada sarcinii. Jurisprudența Curții indică o atitudine fermă în această privință.
58.      Hotărârea din 5 mai 1994, Habermann‑Beltermann(31), nu a admis rezilierea unui contract pe motiv de sarcină în condițiile în care lucrătoarea se afla temporar în imposibilitatea de a‑și asuma obligațiile de muncă. Hotărârea din 14 iulie 1994, Webb(32), a calificat drept discriminatorie concedierea unei lucrătoare gravide angajate pe durată nedeterminată, inițial cu scopul special de a înlocui o altă lucrătoare, aflată în concediu de maternitate.
59.      Cu privire la concedieri determinate de întreruperi repetate ale lucrului, pentru boli legate de naștere sau de sarcină, dar care au avut loc după expirarea concediului de maternitate, jurisprudența a fost mai puțin unitară. Prin Hotărârea din 8 noiembrie 1990, Handels- og Kontorfunktionaerernes Forbund(33), s‑a decis că concedierea unei salariate pe motiv de sarcină constituie o discriminare directă, întemeiată pe sex, în sensul Directivei 76/207(34), adăugându‑se că, exceptând perioada de sarcină și de concediu de maternitate, o femeie poate fi concediată, la fel ca și un bărbat, pentru absențe datorate unei boli, chiar dacă aceasta a survenit din cauza nașterii sau a sarcinii.
60.      Într‑o altă cauză similară, privitoare la situația doamnei Larsson, am propus Curții(35) să confirme jurisprudența care definește o linie la sfârșitul concediului de maternitate începând de la care oricare afecțiune, indiferent de originea sa obstetrică, ar cădea sub incidența regimului general aplicabil tuturor lucrătorilor, în timp ce perioadele de incapacitate de muncă datorate sarcinii, înainte de naștere, nu ar echivala, din perspectiva unei concedieri, cu absențele pe motive de boală în cazul unui bărbat. Hotărârea din 29 mai 1997, Larsson(36), nu a urmat concluziile noastre cu privire la acest aspect, apreciind că Directiva 76/207 nu se opune concedierilor pentru absențe datorate unei boli apărute în timpul sarcinii sau al nașterii, indiferent de faptul că aceasta se prelungește după concediul de maternitate. Hotărârea a admis și luarea în considerare a absențelor survenite între debutul sarcinii și concediul de maternitate pentru calculul duratei care justifică desfacerea contractului de muncă în temeiul dreptului național.
61.      Cu toate acestea, interpretarea amintită a fost abandonată peste numai un an, atunci când Hotărârea Brown (citată anterior), confirmând concluziile noastre, care reluau conținutul celor din cauza Larsson, nu a contabilizat zilele de concediu pentru o boală provocată de sarcină sau de naștere, contractată în timpul gravidității, care s‑a prelungit în timpul și ulterior concediului de maternitate, pentru a calcula perioada care ar fi autorizat concedierea, în temeiul dreptului britanic.
62.      Hotărârea din 19 noiembrie 1998, Høj Pedersen și alții(37), a confirmat această doctrină, dispunând că era contrară dreptului comunitar o prevedere legală daneză care permitea angajatorului să oblige o femeie însărcinată să înceteze lucrul, fără a‑și încasa salariul integral, dacă angajatorul considera că nu avea un loc de muncă pentru persoana respectivă. Hotărârea Tele Danmark a introdus un criteriu suplimentar pentru desfacerea contractelor de muncă pe durată determinată, în sensul Concluziilor din 10 mai 2001, arătând că Directiva 76/207 exclude concedierea unei salariate pe durată determinată care a omis să își informeze angajatorul despre sarcină (chiar dacă avea cunoștință despre aceasta la momentul încheierii contractului) și care s‑ar afla, în consecință, în incapacitate de a‑și îndeplini sarcinile pe o mare parte din durata angajării.
63.      În ultimul rând, trebuie să menționăm două hotărâri recente: Hotărârea din 20 septembrie 2007, Kiinski(38), exclude posibilitatea de a se refuza un concediu de maternitate unei lucrătoare care și‑a întrerupt deja temporar exercitarea activității sale profesionale, deoarece beneficia de un concediu de altă natură, iar Hotărârea din 11 octombrie 2007, Paquay(39), precizează că Directiva 92/85 interzice atât o decizie de concediere, cât și pregătirea indirectă a acesteia, de exemplu, prin căutarea unui înlocuitor.
64.      Toate aceste hotărâri gravitează în jurul ideii centrale că sarcina este o realitate fizică proprie exclusiv femeilor, ceea ce constituie, potrivit autoarei Lucinda M. Finley, principalul obstacol în calea integrării lor depline în câmpul muncii(40). În consecință, orice măsură în acest domeniu, având ca temei sarcina, care aduce potențiale prejudicii femeii, contravine Directivei 76/207(41).
65.      Până în prezent, Curtea nu a analizat această discriminare decât în cazul concedierilor lucrătoarelor gravide pentru un motiv legat direct de sarcină, notificate în timpul gravidității, pe durata sau la terminarea concediului de maternitate. Însă, în prezenta cauză, Oberster Gerichtshof oferă Curții posibilitatea de a se pronunța pentru prima dată asupra conformității cu dreptul comunitar a desfacerii unui contract de muncă având ca motiv eventuala și viitoarea maternitate a lucrătoarei, deși decisă înainte de debutul controversat al sarcinii.
66.      Odată constatat acest element de noutate, o interpretare teleologică a Directivei 76/207 care să respecte jurisprudența analizată conduce la recunoașterea faptului că situația descrisă este de asemenea susceptibilă de a fi protejată de normele comunitare.
67.      Într‑adevăr, pentru a evita discriminarea femeilor, directiva conferă protecției drepturilor acestora primatul asupra principiului egalității. Articolul 2 evocă în special protejarea sexului feminin în ceea ce privește graviditatea și maternitatea [alineatul (3)] interzicând în mod expres discriminările care afectează starea civilă sau familială [alineatul (1)]. Spre deosebire de Directiva 92/85, nicio prevedere a Directivei 76/207 nu restrânge domeniul său de aplicare la o perioadă din viața femeii, astfel că nimic nu împiedică aplicarea sa înainte sau după sarcină ori naștere.
68.      Mai mult, evoluția jurisprudențială prezentată pe scurt pune în evidență voința Curții de a spori gradul de protecție a femeii în contextul maternității. Invităm, așadar, Curtea să continue această direcție a protecției procreării (în limitele principiului egalității) și să recomande instanței austriece să se pronunțe în sensul că concedierea ar fi discriminatorie și contrară Directivei 76/207(42), dacă analiza situației de fapt prezentate în cauză determina această instanță să considere că angajatorul a acționat motivat de situația particulară în care se afla doamna Mayr.
69.      Prudența și obligația indispensabilă a respectării securității juridice ne obligă, cu toate acestea, să amintim importanța deținută în materie de necesitatea de a cântări cu atenție elementele de fapt pentru a delimita aplicarea în timp a protecției.
70.      În opinia noastră, factorul determinant pentru a confirma existența discriminării îl reprezintă aspectul, actual sau doar potențial, dacă respectiva concediere a fost decisă în temeiul maternității. În acest caz, nu se pune problema de a conferi o protecție nelimitată și „blindată” împotriva concedierii oricărei femei aflate la vârsta procreării sau care dorește să procreeze, nici chiar împotriva aceleia care s‑ar fi angajat într‑un lung și anevoios proces de reproducere asistată, ci de a evita acțiunile angajatorului, contrare principiului egalității între bărbați și femei sau contrare obiectivului elementar de protecție a procreării, prioritar în orice societate modernă.
banner
banner

Abonare newsletter

Promoții

banner